Garantías Accesorias

Los contratos civiles y mercantiles históricamente han demostrado su efectividad para asegurar los derechos de las partes involucradas, no obstante lo cual, también puede darse un supuesto de incumplimiento en algunas ocasiones, lo que ha llevado a que la evolución doctrinal y jurisprudencial del contrato haya desarrollado figuras que coadyuvan a asegurar el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

Tradicionalmente  las garantías contractuales se han dividido en dos grandes clasificaciones: 

Las garantías reales y las garantías personales. 

Garantías Reales: 

Se denominan garantías reales aquellas que confieren un derecho real de persecución sobre determinado bien inmueble, permitiendo que el acreedor tenga cierto grado de preferencia sobre cualquier otro deudor que  no tenga un mejor derecho. 

En este punto se debe tener en cuenta la prelación de créditos establecida en el artículo 2495 y siguientes del Código Civil. También debe tenerse en cuenta que este privilegio confiere al acreedor el derecho a que se le pague de manera preferente frente a otros acreedores, más no garantiza que, ante la existencia de otros créditos con  prelación, pueda verse disminuida la garantía ofrecida. 

Entre las principales garantías reales están la prenda, la hipoteca y las arras, sobre las cuales volveremos en su oportunidad.

Por el momento solo haremos alusión a las Arras pues éstas tienen  características de cláusula accesoria a los contratos, que un contrato en sí mismo, como sucede con la prenda y la hipoteca. 

Se trata de un tipo de garantía prendaria que regula el Código de Comercio en la parte general de los contratación mercantil, por lo cual se entiende que pueden ser pactadas para cualquier tipo de contrato.

1. NOCION DE ARRAS.

Son un tipo de garantía prendaria en virtud del cual alguna de las partes entrega dinero o cualquier otro tipo de bien mueble, para asegurar la celebración o debida ejecución de un contrato.

2. DIFERENCIA CON LA CLAUSULA PENAL.

Mientras las arras son una prestación antelada al cumplimiento de las obligaciones contractuales, la cláusula penal es una promesa de dar, en el evento de un incumplimiento.

Las arras penitenciales o de retracto implican el derecho a retractarse o arrepentirse del contrato, sin más consecuencia que perder lo que se dio en arras o que deban pagarse dobladas si se habían recibido. La cláusula penal por el contrario es una prestación que se debe por el incumplido, con independencia de las acciones que se pueden iniciar para el cumplimiento o resolución del contrato.

CLASES DE ARRAS.

a) Arras corrientes o penitenciales. Son las que se entregan en garantía de cumplimiento de una obligación. Si se incumple se pierde para quien las entregó y se deben restituir dobladas para el que las recibió. Pueden darse en prenda de la celebración de un contrato, en cuyo caso se entregarían al perfeccionar la promesa de contratar; también pueden darse en prenda de la ejecución del contrato, en cuyo caso operarán en cualquier convenio contractual. Para Ramón Meza Barros, tratadista chileno, las arras constituyen una condición suspensiva y negativa, consistente en que las partes no hagan uso del derecho a retractarse.

Como las partes podrían convertir el retracto en una peligrosa forma de volver inestable los contratos, el artículo 1860 del Código Civil, establece una limitación en tal sentido cuando afirma que si las partes no fijan plazo dentro del cual retractarse, sólo podrán hacerlo dentro de los 2 meses siguientes a la convención o el otorgamiento de la escritura o de la entrega.

b) Arras confirmatorias (como parte del precio o de quedar convenidos). Son un medio de prueba de la celebración del contrato. Deben pactarse de manera expresa como tales y no tendrán el carácter de pena, por ello no darán lugar a retractación.

ARRAS EN EL CODIGO DE COMERCIO.

El artículo 866 del Código de Comercio regula las arras, en materia general de contratación, sin limitarlo a la compraventa como parece hacerlo el Código Civil.

"Cuando los contratos se celebren con arras, esto es, dando una cosa en prenda de su celebración o de su ejecución, se entenderá que cada uno de los contratantes podrá retractarse, perdiendo las arras el que las haya dado, o restituyéndolas dobladas el que las haya recibido.

Celebrado el contrato prometido o ejecutada la prestación objeto del mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación debida o restituirse, si fuere el caso".

2. Regula las arras penitenciales solamente; sin embargo, aplicando el 822 del Código de Comercio que remite a las normas civiles, no se ve porque no puedan pactarse arras confirmatorias o un abono en cuenta que se considere como señal de convenir un negocio.

3. Como son penitenciales, las partes pueden retractarse en los mismos términos del derecho civil.

4. Una vez recibidas las partes no pueden retractarse y deberán devolverse o abonarse al precio del contrato.

5. El Código de Comercio no señala plazo a la facultad de retractación. Tratadistas como Arrubla Paucar y Narváez García coinciden en que el término del Código Civil no es aplicable, por la misma naturaleza de los negocios mercantiles y que, en éstos, la norma es clara, simplemente una vez celebrado el contrato o ejecutada la prestación objeto del mismo, el mismo se torna irrevocable.

Garantías Personales: 

Por otra parte se encuentran las garantías personales, las cuales consisten en la obligación que adquieren ciertas personas, con cargo a su propio persona y patrimonio, como prenda general de los acreedores, de garantizar las obligaciones de un tercero.     

En este caso no existe un derecho real que permita perseguir un determinado bien mueble o inmueble para el pago de la obligación. Aquí es el patrimonio general el que se constituye en una prenda de garantía de los acreedores, sin que exista preferencia respecto de otras acreencias. 

Entre las principales garantías personales se encuentran la fianza, el aval y las penas o cláusulas penales.   

1.  La Fianza: 

El Código Civl en el artículo 2361, define la fianza como:

"la fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose  para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”

Se denomina como una obligación accesoria porque depende de un contrato principal para existir,  es decir, una de las características del contrato de fianza es que este es accesorio, es unilateral pues la obligación es para el fiador  de cumplir la obligación en caso de que el deudor principal no lo haga

Además  puede ser gratuita u onerosa ya que el artículo 2367 del código civil establece que se puede fijar una remuneración a favor del fiador

Por otra parte la fianza puede ser de carácter convencional, esta se da por un contrato,  legal se constituye por orden de la ley,  judicial como su nombre lo indica se constituye por orden judicial.

En el contrato de fianza, el fiador solo puede obligarse a lo que debe el deudor principal u obligarse a menos, y nunca puede obligarse en términos más abrumadores, pero el fiador puede obligarse de una manera más puntual por ejemplo constituyendo una hipoteca.

La fianza comprende además de la deuda, los intereses, las costas judiciales y los costos del primer requerimiento que se le hace al deudor y al fiador. Entonces el fiador es la persona que acepta responder por la obligación de un deudor ya sea de manera gratuita u onerosa; y la función que cumple es la de responder por la obligación  en casEl contrato de fianza no es más que un contrato accesorio en el cual una persona denominada fiador se obliga  a responder por una obligación ajena a favor del acreedor en caso de que el deudor principal no lo haga.

El artículo 2383 del código civil contempla el beneficio de excusión; el beneficio de excusión consiste en darle la oportunidad a fiador cuando este ha sido requerido por el acreedor de la obligación, para que exija al acreedor que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y contra las garantías que este haya prestado.

Son condiciones para gozar del beneficio de excusión:

• No haber renunciado a él expresamente.
• No haberse el fiador obligado como deudor solidario.
• Que la obligación del deudor principal produzca acción.
• Que la fianza no sea judicial.
• Que se digan cuales son los bienes del deudor principal
• Que se pida el beneficio después de ser requerido el fiador.

Con el beneficio de excusión se evita que el deudor principal se insolvente con la finalidad de hacer pagar al fiador la obligación.  Para el beneficio de excusión no se tendrán en cuenta los bienes que se encuentren fuera del territorio, los embargados o los que se encuentren en litigio, los bienes que el dominio dependa de una condición resolutoria, los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.

Además en caso de que existan varios deudores solidarios y hay uno que presto fianza, este cuando ha sido reconvenido tendrá derecho a que se  haga la excusión tanto en los bienes del deudor como de los codeudores. El acreedor podrá pedir que el fiador le pague los costos de la excusión.

Por otro lado este beneficio solo puede oponerse una sola vez. Si la excusión no produce efectos o no bastara para cancelar la totalidad de la obligación, no se podrán señalar otros bienes a menos que hayan sido adquiridos posteriormente por el deudor; en caso de que de que la excusión no produjere sino un pago parcial, el acreedor está en la obligación de aceptarlo y solo podrá requerir al fiador por la parte que falta.

Por último también, goza de este beneficio el subfiador, respecto del fiador y del deudor principal de la obligación.o de que el deudor principal no lo haga.

Beneficio de excusión.

El contrato de fianza no es más que un contrato accesorio en el cual una persona denominada fiador se obliga  a responder por una obligación ajena a favor del acreedor en caso de que el deudor principal no lo haga.

El artículo 2383 del código civil contempla el beneficio de excusión; el beneficio de excusión consiste en darle la oportunidad a fiador cuando este ha sido requerido por el acreedor de la obligación, para que exija al acreedor que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y contra las garantías que este haya prestado.

Son condiciones para gozar del beneficio de excusión:

• No haber renunciado a él expresamente.
• No haberse el fiador obligado como deudor solidario.
• Que la obligación del deudor principal produzca acción.
• Que la fianza no sea judicial.
• Que se digan cuales son los bienes del deudor principal
• Que se pida el beneficio después de ser requerido el fiador.

Con el beneficio de excusión se evita que el deudor principal se insolvente con la finalidad de hacer pagar al fiador la obligación.  Para el beneficio de excusión no se tendrán en cuenta los bienes que se encuentren fuera del territorio, los embargados o los que se encuentren en litigio, los bienes que el dominio dependa de una condición resolutoria, los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.

Además en caso de que existan varios deudores solidarios y hay uno que presto fianza, este cuando ha sido reconvenido tendrá derecho a que se  haga la excusión tanto en los bienes del deudor como de los codeudores. El acreedor podrá pedir que el fiador le pague los costos de la excusión.

Por otro lado este beneficio solo puede oponerse una sola vez. Si la excusión no produce efectos o no bastara para cancelar la totalidad de la obligación, no se podrán señalar otros bienes a menos que hayan sido adquiridos posteriormente por el deudor; en caso de que de que la excusión no produjere sino un pago parcial, el acreedor está en la obligación de aceptarlo y solo podrá requerir al fiador por la parte que falta.

Por último también, goza de este beneficio el subfiador, respecto del fiador y del deudor principal de la obligación.

Beneficio de Reembolso.

Conforme lo dispone el artículo 2395 del C.C., el deudor podrá oponer el beneficio de reembolso, en los siguientes términos: 

"El fiador tendrá acción contra el deudor principal, para el reembolso de lo que haya pagado por él, con intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor.

Tendrá también derecho a indemnización de perjuicios, según las reglas generales.

Pero no podrá pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la demanda intentada contra dicho fiador."

2.  El Aval. 

A través de la figura del Aval  una persona,  mediante una declaración de voluntad, se garantiza el pago total o parcial de una obligación contenida en un título valor.  Quien se obliga se denomina Avalista y la persona por quien se obliga se denomina Avalado.  

Asume una obligación autónoma,  es decir, si el primer obligado no paga la obligación,  la paga el avalista.

Concepto de   “aval” según el Código de Comercio colombiano.

"ART. 633.—Mediante el aval se garantiza, en todo o en parte, el pago de un título-valor.

Cuando la obligación del avalista no sea por la totalidad si no parte de la prestación cambiaria vinculada al título, debe expresarse la cantidad en el texto del mismo, es decir debe especificar el valor parcial por el cual está siendo avalista."

Formas de hacer constar el aval.

ART. 634.—El aval podrá constar en el título mismo o en hoja adherida a él. Podrá, también, otorgarse por escrito separado en que se identifique plenamente el título cuyo pago total o parcial se garantiza. Se expresará con la fórmula “por aval” u otra equivalente y deberá llevar la firma de quien lo presta.

La sola firma puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otra significación, se tendrá como firma de avalista.

Cuando el aval se otorgue en documento separado del título, la negociación de éste implicará la transferencia de la garantía que surge de aquél.

Alcance del Aval.

ART. 635.—A falta de mención de cantidad, el aval garantiza el importe total del título.

Obligación del Avalista 

ART. 636.—El avalista quedará obligado en los términos que correspondería formalmente al avalado y su obligación será válida aun cuando la de este último no lo sea.

Indicación de la persona avalada. 

ART. 637.—En el aval debe indicarse la persona avalada. A falta de indicación quedarán garantizadas las obligaciones de todas las partes en el título

Derechos del Avalista que paga. 

ART. 638.—El avalista que pague adquiere los derechos derivados del título-valor contra la persona garantizada y contra los que sean responsables respecto de esta última por virtud del título.

El aval es un acto jurídico unilateral, en virtud del cual una o varias personas garantizan en forma objetiva, por escrito, pura, simple, total o parcial y mediante firmas, el pago de una obligación de determinadas  personas.

Cuando  se puntualizan los  términos puro y simple se refiere  que el aval no está sometido o sujeto a condiciones ni a plazos.

Los efectos del aval tienen  relación principalmente con el grado cambiario en que se obliga al avalista. Es decir, si avala al obligado principal se obliga frente a todos los suscriptores posteriores del título al tiempo que, si se obliga por cualquier otro obligado en la cadena de endosos, responderá antes quienes se obligado su avalado.

La solidaridad en los títulos-valores: El artículo 632 del C.Co., establece la aplicación de la solidaridad a los firmantes de un título-valor así:

“Cuando dos o más personas suscriban un título-valor, en un mismo grado como giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes, avalistas, se obligaran solidariamente. El pago del título por uno de los signatarios solidarios no confiere a quien paga, respecto de los demás coobligados, sino que los derechos y acciones que competen al deudor solidario contra estos, sin perjuicio de las acciones cambiarias contra las otras partes.”

Así pues cuando dos o más personas firman un título en un mismo grado, como siempre ocurre en los actos en que una parte se conforma por varias personas, aparece la solidaridad entre ellas,

3.  La Cláusula Penal.

Los contratantes están obligados al cumplimiento. Así se desprende del aforismo latino “pacta sunt servanda” (LO PACTADO OBLIGA), consignado en el artículo 1602 del Código Civil, cuando establece:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

No obstante lo anterior suele suceder que los contratantes no se cumplan en los términos deseados por las partes, bien por fuerza mayor o caso fortuito, bien por culpa o dolo de los mismos. En éstos casos, unas veces la ley y otras las partes por autorización de ésta, determinan las condiciones en que deben resarcirse los daños derivados del incumplimiento contractual.

La regla general en materia indemnizatoria se consagra en el artículo 1546 del Código Civil, según la cual en los contratos bilaterales se encuentra incursa una condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse lo cumplido, la cual consiste en solicitar el cumplimiento del contrato o su resolución, con indemnización de perjuicios. Esta situación opera para los contratos de ejecución instantánea pues en los contratos de ejecución sucesiva procederá su terminación, en todo caso, con la correspondiente indemnización de perjuicios.

El Código de Comercio por su parte, en el artículo 870, señala la misma condición en los siguientes términos:

“En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”.

La ley contempla algunos casos especiales de indemnización, en materia mercantil, como es el caso de:

PREVISIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS.

Las partes pueden, no obstante las reglas fijadas por la ley, querer anticiparse a situaciones que escapen de su control, tasando los perjuicios que puedan sufrir por el incumplimiento de su contraparte.

Esta cláusula generalmente puede contemplar o revestir dos contenidos: a) Una estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios que se ocasiones por el incumplimiento o retardo en la ejecución de una obligación. b) Una estimación, no solo de los perjuicios anteriores, sino adicionalmente una conminación o sanción para apremiar el cumplimiento o disuadir el incumplimiento,. Conocida comúnmente como la “verdadera cláusula penal”.

NOCIÓN DE CLAUSULA PENAL.

El artículo 867 de nuestro estatuto mercantil no define la cláusula penal, pues señala sus efectos más no su naturaleza.
Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.

Por su parte, el artículo 1592 del Código Civil señala una mejor definición cuando indica:
“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Puede afirmarse intentando una definición que comprenda los efectos generales de una cláusula penal que es una estipulación contractual por medio de la cual se establece una obligación accesoria de dar o hacer, que la parte incumplida debe pagar a la otra, a título de indemnización o pena.

CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA PENAL.
a) Es una cláusula accesoria, en la medida que no puede existir con independencia del contrato.
b) Es una cláusula accidental. Porque requiere incorporación expresa, no se presume.
c) Se predeterminan las consecuencias del incumplimiento.
d) Es fuente de obligaciones accesorias: pagar los perjuicios sufridos o una pena en caso de incumplimiento. Puede cumplir una o ambas finalidades.

CARACTERISTICAS DE LA PENA O INDEMNIZACION.

1. Es la prestación u objeto de la cláusula penal
2. Puede consistir en dar o hacer alguna cosa. Cuando se trata de dinero (la más común), se ha denominado CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.
3. Generalmente es compensatoria (perjuicios) pero por manifestación expresa puede tornarse en acumulativa, compensatoria o moratoria.

ARTICULO 1594. TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.

EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL.
Efecto evaluativo. Constituye una anticipación del monto del perjuicio que ocasionará el incumplimiento del contrato. Este monto tiene un límite legislativo (artículo 867, inciso segundo), consistente en que la pena no puede exceder el monto de la obligación principal, inclusive en aquellos casos en que no sea claro este monto, en el cual el juez puede determinar dicho límite, habida cuenta del interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación (inc. 3º).

Efecto Persuasivo. Cuando se pacta una cláusula penal que no libera al contratante incumplido de sus obligaciones contractuales principales, sino que lo sujeta a dicho pago y aún al cumplimiento del contrato, se constituye en un disuasivo del incumplimiento.

REQUISITOS PARA QUE SE DEBA LA CLAUSULA PENAL.

La cláusula solo se debe desde el momento en que uno de los contratantes incumple su deber positivo de ejecutar las obligaciones contraídas por él o las cumpla de manera parcial o imperfecta.

Sin embargo, ese retardo debe ser culpable. Es decir, no todo incumplimiento genera la exigibilidad de la cláusula penal, circunstancias que deben ser acreditadas por el deudor, sobre quien pesa la presunción de incumplimiento en caso de retardo (art. 1608 C.C. conc. 1594 ibídem).

Debe tenerse en cuenta que la cláusula penal no implica que, de sufrirse perjuicios mayores, pueda optarse por probar éstos, en cuyo caso podrá demandarse la indemnización. (artículo 1600 ídem).

CUMPLIMIENTO PARCIAL. Los artículos 1596 del Código Civil y el 867 inciso final del Código de Comercio, establecen que el cumplimiento parcial de la obligación da lugar a una reducción proporcional de la pena.

CLAUSULA PENAL Y PERJUICIOS REALES. El artículo 1599 del C.C. establece que el deudor no podrá probar que el incumplimiento no le ha causado perjuicios al contratante cumplido o que por el contrario le ha causado beneficio.

CLAUSULA PENAL ENORME. El artículo 867 contempla la posibilidad que la cláusula penal anticipe los perjuicios que las partes sufren por el incumplimiento del contrato pero sujeta la figura, como es apenas lógico, a determinados límites. En efecto, el inciso segundo señala que el monto de ésta no puede ser superior al de la obligación principal, si éste es determinado o determinable; en los demás casos autoriza al juez para limitar este monto, teniendo en cuenta el interés del acreedor en el cumplimiento o reducirla proporcionalmente si existe cumplimiento parcial.